La desviación de poder ha sido objeto de investigación de importantes juristas como Carmen Chinchilla, Francisco González Navarro, quienes han dedicado extensas líneas a definir este concepto jurídico, ofreciendo importantes aportes que junto a la norma y jurisprudencia comparada se han encargado de delimitar la desviación como vicio de la discrecionalidad administrativa.

El término desviación de poder fue utilizado por primera vez por León Aucoc, refiriéndose a la desviación del poder de policía otorgado a la Administración. Retortillo, sostiene que “el vicio que se reconoce como ecceso di potere ha sido una obra de la jurisprudencia, con la cual se ha hecho la verdadera valoración de la finalidad y de la télesis de la actividad administrativa”. En tanto, Carnelutti define el exceso de poder como “aquel ejercitado más allá de la medida” [1].

Henríquez Martínez define la discrecionalidad como “el hecho de una autoridad administrativa que realizando un acto de su competencia con observancia de las normas prescritas y no incurriendo en violación formal de Ley, usa de su poder con fines y por motivos distintos de aquellos en esta de los cuales les fue conferido tal poder; es decir, distinto del bien del servicio” (http://revistas.um.es/analesumderecho/article/viewFile/103271/982511).

Cuando la administración se aparta del fin que expresa o tácitamente le asigna la norma que la habilita para actuar, se dice que ha incurrido en desviación de poder. Desviación de poder es, pues, el vicio que afecta el elemento reglado de todo acto administrativo que es el fin.^[2] De esta definición de Chinchilla se puede colegir que cuando la ley confiere una atribución determinada a un funcionario es con el interés de que se cumpla sin apartarse de la finalidad legal, sin importar la naturaleza de que se trata.

Es importante reconocer los aportes de la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés, abordando la actuación del juzgador, desde su alcance hasta el control, recorriendo un largo camino en la legitimación del acto administrativo; y el control de los vicios en la potestad reglada y discrecional conferida a la Administración. Hay varios precedentes del Consejo de Estado que nos sirven como referencia. Para citar algunos nos vamos a referir al caso de los arrèts “Favatier” de enero de 1902 y “Lalaque” de febrero del 1902, por medio de los cuales se integra la denominación de “desviación de procedimiento”.

Otros autores como Tawil expresan sin embargo, “que para el año 1858 en el arrèt Vernes del 19 de mayo, ya se hacía referencia a la desviación de poder. Aun cuando la expresión no aparecía en el quehacer administrativo, ya estaba definida”. [3] El Alcalde de Trouville, actuando conforme su poder de policía, ordenó a los bañistas a vestirse y desvestirse en zonas específicas, argumentando falsas razones de moralidad y orden público. Lo que pudo comprobarse posteriormente, ya que se evidenció que el Alcalde tomó esta decisión movido por intereses económicos. Se pone de relieve que cuando el ejercicio de la potestad discrecional de la administración no tiene como finalidad satisfacer el bienestar social deviene en una desviación de poder.

El Consejo de la sala de lo Contencioso Administrativo de la República de Colombia emitió una importante sentencia, por medio de la cual se pone de manifiesto un caso interesante de discrecionalidad, que versa sobre el despido del señor Jesús Mario Morales Sarmiento, quien laboraba para el Hospital German Vélez Gutiérrez Betulia de Antioquia. La desvinculación se amparó en lo dispuesto por el artículo 125 de la constitución colombiana, cito:

Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; Por violación del régimen disciplinario y por las demás causales prevista en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.[1]

Sustentándose en la facultad de discrecionalidad administrativa que otorga esta disposición, la administración del hospital procede a desvincular al servidor inobservando las formalidades requeridas para estos casos, las cuales disponen el debido sustento o causas que justifiquen la actuación, no como las que justifica en el acto administrativo cuestionado:

El hospital argumenta sobre una supuesta crisis económica, que los lleva a tomar la decisión de despedir al servidor, lo que posteriormente se comprueba que es falso, debido a que meses después contratan a la Dra. Heidy Milena Fernández Orozco para desempeñar el cargo del cual fue desvinculado el señor Jesús Mario Morales Sarmiento, evidenciando un caso puntual de desviación de poder porque la administración sustentó su decisión en hechos y circunstancias que evidentemente se encontraban distantes al fin perseguido, que era el reemplazo en el cargo público.

La decisión que intervino sustenta lo siguiente: “La falsa motivación la hace consistir en que la Resolución 043 de 22 de agosto de 2003, que expresa que el motivo de la insubsistencia es la crisis económica por la que atraviesa la entidad, no obstante, luego de su retiro fue designada un reemplazo, con lo cual se advierte que no era cierta la necesidad de disminuir costos”.^[2]

En ese contexto, se configuró la desviación de poder, al comprobarse que la desvinculación no procuraba el mejoramiento del servicio, sino beneficiar a un tercero.^[3] Como refiere el juzgador, posterior a la destitución, se contrata a la Dra. Heidy Milena Fernández, bajo las mismas condiciones y funciones del señor Morales, evidenciando que la decisión no obedeció a razones económicas, como se intentó justificar.

En el ámbito nacional, nuestra Suprema Corte de Justicia, por medio de la sentencia No. 27 de fecha 28 de mayo del año 1986, anula una declaratoria de utilidad pública (expropiación) por entender que los motivos de dicha actuación no eran los previstos por la ley. En esta sentencia, aunque formalmente no se apela a la técnica de la desviación de poder, materialmente, y por instituto, posee el mérito de haber empleado un método de control judicial, basado en la ponderación de que la actuación del Estado obedecía a fines distintos a los previstos en la norma.[4]

[1] Constitucion Política de Colombiana. (Colombia: Corte Constitucional de Colombia, 2015), Articulo 25.

[2] Consejo de Estado de Colombia, Declaran la nulidad de los actos administrativos que declararon la insubsistencia de un médico de la E.S.E. Hospital Germán Vélez Gutiérrez, al probarse la falsa motivación,         1986