Se ha dicho en repetidas ocasiones que la finalidad de la Administración es satisfacer las necesidades de las personas y proveer servicios públicos. Es en ese quehacer, con el interés de que el Estado se mantenga equilibrado y evitar que se cometan abusos de poder, que surge en control del ejercicio de la actividad de la Administración.

La discrecionalidad consiste en la existencia de una pluralidad de soluciones, que permite a la administración elegir libremente. Es por ello que el control de la discrecionalidad funciona bajo la observación de los límites establecidos por la ley y el derecho en cada caso.

Como han establecido García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, “la inicial pluralidad de soluciones que la norma habilitante de un poder discrecional hace posible, se reduce notablemente en los casos concretos, como consecuencia natural del propio procedimiento administrativo que la Administración viene obligada a seguir en todo caso para efectuar la elección que esa norma permite”.

En otro orden, la jurisprudencia francesa ha establecido que el acto discrecional se controla indagando si ha existido una incorrecta aplicación del derecho; una desviación de poder; o lo que podría ser en determinados casos un uso inmoral de la potestad administrativa.

En cuanto al principio de proporcionalidad, este principio, básicamente se puede apreciar en materia de expropiación forzosa para evaluar si los beneficios que se desprenden de la construcción de una obra justifican los deterioros ambientales y otros perjuicios que afectan directamente a la población.

El control de la proporcionalidad, racionalidad o razonabilidad del criterio de la potestad discrecional de la administración se hace posible, una vez dicho criterio se explica y justifica razonadamente. Es por ello que la motivación de las decisiones administrativas discrecionales tiene una relevancia material y formal para el control judicial.

Tomás Ramón Fernández al referirse el control jurisdiccional del poder discrecional de la Administración, considera que: “El recurso por exceso de poder responde todavía a la excepcionalidad de sus orígenes como un proceso objetivo que no se traba entre verdaderas partes procesales, cuyo único objeto posible es la mera anulación de los actos administrativos irregulares y que concluye, en consecuencia con el reenvío a la Administración para que, tras la anulación del acto recurrido esta haga lo que sea de derecho”.

Desdentado Daroca entiende que: “En la doctrina científica y jurisprudencial de España en general, se ha mantenido la concepción subjetiva de la desviación de poder siguiendo la doctrina francesa. De esta manera, es importante determinar que consciente y deliberadamente se persigue un fin distinto del que sabe que le corresponde satisfacer en el ejercicio de la potestad”.

Por su parte, Chinchilla Marín expresa que “si falta ese elemento de intencionalidad la Administración no habrá incurrido en un vicio de desviación de poder sino en un error de hecho o de derecho controlable a través de la verificación de los hechos determinantes”.

Además de las técnicas de control citadas ut-supra podemos agregar las siguientes:
La técnica del control de los vicios de orden público, que refiere a la falta de competencia o los defectos de procedimiento.

La técnica de control del fin del acto, que siempre será de interés público y que conduce al control de la desviación de poder.
Hemos precisado que la discrecionalidad administrativa tiene algunos elementos reglados, y que toda actividad administrativa se orienta a la consecución de determinados fines que pueden estar expresa o implícitamente señalados en el ordenamiento jurídico. En este caso, se controla el cumplimiento de un fin predeterminado, conforme a criterios jurídicos. El control es por tanto de juridicidad.

La polémica en torno al control judicial de la discrecionalidad administrativa

Para algunos doctrinarios la interpretación de las relaciones entre la administración y la jurisdicción contenciosa debe estar sujeta al respeto de la actuación administrativa libre, de manera que la jurisdicción no pueda sustituir la decisión administrativa. En ese sentido, Nieto nos refiere “la actividad revisora de los tribunales debe limitarse a la comprobación de la regularidad formal del proceso de formación del juicio que el órgano administrativo tiene encomendada por la ley”.

Toda actuación jurídica debe fundarse en una racionalidad intrínseca, guardando estrecha coherencia con los hechos que la determinan y la finalidad pública que se persigue. Cualquier decisión que se aparte de las reglas de la racionalidad y el buen sentido se considera ilegal y arbitraria.

Para Sánchez Morón, el problema reside en determinar qué es lo racional en cada caso, pues, según su consideración, a efectos del control jurisdiccional de una decisión discrecional, no se trata de sustituir una decisión que tenga una lógica propia por otra distinta basada en diferentes razones, aunque estas últimas puedan parecer más atendibles al juzgador. Por tanto, los tribunales habitualmente ejercen con tutela ese control de la racionalidad de la decisión, pues solo cuando la decisión aparece desprovista de razón o incurre en un manifiesto error por irrazonable puede afirmarse que se trata de una decisión arbitraria.

En cuanto al control de la discrecionalidad técnica, también han surgido amplias dificultades, como en su momento expresó el doctrinario Dromi al indicar que quien ose de auspiciar un control sobre la racionalidad de una decisión técnica discrecional, le espera igualmente un viacrucis de “tarascadas escalonadamente dispuestas” que lo dejarán baldado.

POR YULIBELYS WANDELPOOL R.
La autora es abogada, magister Derecho Administrativo y especialista en Derecho Laboral Público y Privado.
Directora de Lextratega Servicios de Consultoría.
ywandelpool@gmail.com
Redes sociales: @ywandelpool / @lextratega.rd